Doğal hukuk-pozitif hukuk
Doğal hukuk, insanlığın ortak düşünce tarihinde kültürler ve dönemsel hukuk gelenekleri aşan bir evrensel adalet iddiasını temsil eder. 1
Bu iddia, tarih boyunca farklı coğrafyalarda, birbirinden bağımsız toplulukların benzer ahlaki ve hukuki sezgiler geliştirmesini açıklayan temel ilkedir. 2
Sümer kanunlarından Yunan polis düzenine, Roma hukuk sisteminden Yahudi-Hristiyan teolojisine, İslam fıkhının adalet prensiplerinden Türk töresinin "könilik" ilkesine kadar uzanan geniş bir yelpazede gözlemlenen ortak normatif yapı, doğal hukukun insan zihnine ve toplumsal hayatın yapısına içkin olduğuna işaret eder. 3
Bu makale, doğal hukukun tarihsel gelişimini, kavramsal çerçevesini ve farklı hukuk sistemlerindeki tezahürlerini sistematik biçimde ortaya koymayı amaçlamaktadır.
Çalışmanın temel iddiası şudur: Pozitif hukuk adı verilen tarihsel hukuk düzenleri, ister farkında olsun ister olmasın, doğal hukukun zorunlu adalet çekirdeğini varsaymadan var olamaz. 4
Bu çekirdek eşitlik, hakkaniyet, zarar vermeme, rıza ve adalet gibi ilkelerden oluşur.
Makalenin bir diğer temel tezi, doğal hukukun en kritik alanının dağıtıcı adalet olduğudur.
Çünkü dağıtım ilişkileri sadece ekonomik dengeyi değil, bireyin özgürlüğünü, siyasal hayata katılım kapasitesini ve toplumdaki güç mimarisini belirler.
Mülkiyetin mutlaklaşması, servetin temerküzü, kenz, riba, rant ve sermaye birikiminin sınıflaşmaya yol açması doğal hukukun özüne aykırıdır.
Dağıtıcı adalette adalet bozulduğunda hukuk düzeninin bütünü çöker. 5
Bu çalışmada ayrıca doğal hukuk ile şerʿî hukuk arasındaki ilişki incelenecek; Tanrı'nın hikmete ve adalete aykırı bir şeyi emretmeyeceği ilkesi çerçevesinde aklın, rızanın ve hakkaniyetin hukukun nihai meşruiyet ölçütü olduğu temellendirilecektir.
Vahyin tarihsel bağlamda ürettiği normların doğal hukukun özüne bağlı olduğu; fakat uygulama biçimlerinin tarihsel olduğu gösterilecektir. 6
Sonuç olarak bu makale, doğal hukuku soyut bir ideal değil, hukukun hem geçmişini hem geleceğini belirleyen ontolojik zorunluluk olarak yeniden yorumlamaktadır. 7
I. Aristoteles'te doğal hukukun ilk tanımı
Doğal hukuk kavramının ilk sistematik temellendirmesi Aristoteles'e aittir.
Aristoteles, Ethica Nicomachea'nın beşinci kitabında adaleti iki temel kategoriye ayırır: physei dikaion (doğal adalet) ve nomikon dikaion (pozitif/yasal adalet). 8
Bu ayrım, sonraki iki bin yıllık hukuk düşüncesinin omurgasını oluşturan temel kavramsal çerçevedir.
Aristoteles'e göre doğal adalet, insan iradesinden bağımsız olarak "her yerde aynı olan", yani evrensel ve değişmez olan adalettir. 9
Buna karşılık pozitif adalet, yasama otoritesinin toplum için belirlediği ve değişebilir nitelikte olan kurallardan meydana gelir.
Aristoteles'in doğal adalet anlayışı yalnızca soyut bir adalet ideali değildir; aynı zamanda siyasal topluluğun varlık koşuludur.
Çünkü insan "zoon politikon", yani toplumsal ve siyasal bir varlıktır.
İnsan toplulukları kendiliğinden değil, adalet fikrinin etrafında kurulur.
Bu nedenle doğal hukuk, hem insanın doğasına hem de toplumsal düzenin devamlılığına içkindir. 10
Adaletin doğal niteliği, pozitif yasaların hedefinin de adaleti gerçekleştirmek olması gerektiği anlamına gelir.
Aristoteles'in ikinci büyük katkısı epieikeia (hakkaniyet) kavramıdır.
Hakkaniyet, pozitif hukukun doğal adaletle çelişmesi durumunda yasanın katı literal uygulanışını düzelten bir "üst adalet" mekanizmasıdır.
Aristoteles'e göre yasa genel konuşur, fakat hayat tekildir; bu nedenle genel yasa, hayatın tekil adalet gerektiren hâllerini her zaman tam olarak karşılayamayabilir.
Hakkaniyet, doğal adaletin pozitif hukuku düzeltme gücünü temsil eder. 11
Bu, pozitif hukukun doğal hukuk karşısında ikincil konumunu felsefi olarak temellendirir.
Aristoteles'in doğal hukuk öğretisi, Roma hukukunun ius naturale kavramından Orta Çağ skolastiğinin metafizik hukuk anlayışına, modern dönemde Kantçı evrensel yasa öğretisine kadar geniş bir etki alanına sahip olmuştur.
Onun adaleti hem etik hem de siyasal bir zorunluluk olarak açıklaması, doğal hukukun sonraki bütün yorumlarının epistemolojik temelini oluşturmuştur. 12
II. Antikçağ doğal hukuk geleneği: Stoacılar ve Cicero
Aristoteles'in doğal adalet ayrımından sonra doğal hukuk düşüncesini evrensel bir kozmik düzenin parçası hâline getiren en etkili yaklaşım Stoacı felsefedir. 13
Stoacılar, evrenin logos denilen rasyonel bir ilkeye göre işlediğini ve insan aklının bu kozmik aklın bir parçası olduğunu savunurlar.
Bu nedenle adalet, yalnızca toplumsal bir uzlaşı ya da politik bir tercih değildir; doğanın bütün düzeniyle uyumlu olan zorunlu bir ilkedir.
Stoacı teoriye göre insan, aklının rehberliğinde evrenin düzeniyle uyumlu davranmaya yönelir ve bu uyum hukuki düzenin de temelini oluşturur.
Doğal hukuk böylece kültürel ve tarihsel farklılıklardan bağımsız, ontolojik bir zorunluluk kazanır.
Bu düşünsel temelin Antik Roma'daki en güçlü temsilcisi Cicero'dur.
Cicero, doğal hukuku yalnızca ahlaki bir rehber olarak değil, hukukun üst normu olarak tanımlar.
Onun ünlü tanımına göre doğal hukuk "doğru aklın doğaya uygun buyruğu"dur; bu yasa evrenseldir, zamana göre değişmez, hiçbir insan otoritesi tarafından kaldırılamaz ve tüm toplumlar için bağlayıcıdır. 14
Cicero'nun bu yaklaşımı, hukuka ahlaki bir üst norm kazandırdığı gibi, aynı zamanda pozitif hukuk ile adalet arasındaki ilişkiyi normatif bir düzleme taşır.
Ona göre pozitif hukuk doğal hukuka uygun değilse, "kanun" adını taşısa bile adalet niteliği taşımadığı için gerçek anlamda hukuk değildir. 15
Stoacı-Ciceroncu çizgi, insanların akıl yoluyla adaletin özüne ulaşabileceği düşüncesini temellendirmiştir.
Bu çizgi, modern insan hakları öğretisinin ilk nüvelerini de içerir; çünkü tüm insanların akıl sahibi olduğu ve bu nedenle aynı adalet ilkesine tabi olduğu fikrini savunur.
Böylece doğal hukuk hem kozmik bir düzenin zorunlu parçası hem de toplumsal hukuk düzeninin üst normu olarak kavranmıştır. 16
Cicero'nun düşüncesi Roma hukuk geleneğini, erken Hristiyan teologlarını, Orta Çağ skolastiklerini ve modern doğal hukuk filozoflarını etkilemiş; doğal hukukun "evrensel", "değişmez" ve "rasyonel" nitelikleri hukuk felsefesinde kalıcı bir yer edinmiştir. 17
III. Roma hukukunda doğal hukukun kurumsallaşması
Roma hukuku, doğal hukuk düşüncesinin soyut bir felsefi kavram olmaktan çıkıp devletin pozitif hukuk düzeni içinde kurumsal bir statü kazandığı ilk büyük örnektir. 18
Bu nedenle doğal hukukun tarihsel seyri bakımından Roma hukuku yalnızca bir aşama değil, doğal hukukun hukuki aklın merkezine yerleştirildiği bir dönüm noktasıdır.
Roma hukukçuları, özellikle Gaius, Ulpianus ve Papinianus gibi klasik dönem juristleri, hukuku üçlü bir ayrım içerisinde ele almışlardır: ius naturale, ius gentium ve ius civile. 19
Bu ayrımda ius naturale, tabiatın bütün canlılara öğrettiği evrensel adalet ilkesini ifade eder.
Ulpianus'un meşhur tanımı, doğal hukukun yalnızca insanlar için değil tüm canlılar için geçerli olduğunu savunur; bu, doğal hukukun kökenini rasyonalite kadar biyolojik düzenle de ilişkilendirir.
Ius gentium, tüm halklar arasında ortak olarak görülen kurumları ifade eder; evlilik, mübadele, sözleşme gibi sosyal ilişkilerin neredeyse tüm insan topluluklarında benzer biçimler alması doğal hukukun kültürler üstü niteliğini gösterir.
Ius civile ise Roma yurttaşlarına özgü pozitif hukuk düzenidir ve diğer iki kümeden daha dardır. 20
Doğal hukukun Roma hukukunda en görünür olduğu alanlardan biri sözleşme hukukudur.
Tarafların rızasına dayalı sözleşme, ius naturale'nin doğrudan bir tezahürü olarak görülmüştür.
Benzer biçimde haksız fiil kavramı, kimsenin bir başkasına zarar verme hakkı olmadığı yönündeki evrensel doğal hukuk ilkesine dayanır.
Mülkiyet hukuku ise hem doğal hem pozitif yönleriyle ele alınmış; mülkiyetin kullanımında başkalarına zarar verilmemesi, aşırı birikimin engellenmesi gibi ilkeler doğal hukukla ilişkilendirilmiştir. 21
Roma hukukunda dikkat çeken bir diğer husus, kölelik kurumunun pozitif olarak sürdürülmesine rağmen, köleliğin doğal hukuk bakımından meşru kabul edilmemiş olmasıdır.
Ulpianus açıkça "doğal hukuk bakımından bütün insanlar özgür doğar" diyerek pozitif hukuk ile doğal hukuk arasında ayrım yapmıştır.
Bu durum, doğal hukukun pozitif hukukun üstünde bir normatif ölçüt olarak kabul edildiğini kanıtlar. 22
Roma hukukunun Avrupa hukuku üzerindeki etkisi düşünüldüğünde, doğal hukukun kurumsallaşmış biçiminin modern hukuk sistemlerinin tamamına doğrudan veya dolaylı biçimde sirayet ettiği açıktır.
IV. Orta Çağ skolastiğinde doğal hukuk: Thomas Aquınas ve Aklî Adalet
Doğal hukuk düşüncesi Orta Çağ Latin dünyasında özellikle Thomas Aquinas ile birlikte hem felsefi hem teolojik düzeyde en sistematik hâline kavuşmuştur.
Aquinas, Aristotelesçi metafiziği Hristiyan teolojisiyle sentezleyerek doğal hukuku hem aklın hem ilahî düzenin zorunlu bir parçası olarak temellendirir.
Summa Theologiae'de geliştirdiği dört düzeyli hukuk sınıflandırması -lex aeterna (ebedî yasa), lex naturalis (doğal yasa), lex humana (beşerî/pozitif yasa) ve lex divina (vahiy hukuku)- doğal hukuka güçlü bir ontolojik konum kazandırır. 23
Aquinas'a göre ebedî yasa, Tanrı'nın evreni düzenleyen eksiksiz bilgeliğidir.
Doğal hukuk ise bu ebedî yasanın insan aklındaki yansımasıdır; başka bir ifadeyle insan aklı, Tanrısal düzenin içeriğini sınırlı ölçüde kavrayabilir ve iyiyi emredip kötüyü yasaklayan ahlaki bir sezgiye sahiptir.
Bu nedenle doğal hukuk hem aklîdir hem ilahîdir.
Aquinas'ın meşhur tanımıyla:
Doğal hukuk, aklın iyiyi emreden ve kötüyü yasaklayan ilkesidir. 24
Aquinas'ın en çarpıcı iddiası, adaletsiz yasaların yasa olmadığı görüşüdür.
"Lex iniusta non est lex" ilkesi, pozitif hukuku doğal hukuka tâbi kılar ve adaleti hukukun kurucu özü hâline getirir.
Pozitif yasalar doğal hukuka uygun olduğu sürece bağlayıcıdır; adalete aykırı olduklarında ise hukuki meşruiyetlerini kaybederler. 25
Böylece doğal hukuk, siyasal otoriteyi sınırlayan normatif bir üst yapı işlevi görür.
Aquinas ayrıca pozitif hukukun değişebilir olduğunu kabul eder; çünkü toplumların ihtiyaçları ve sosyal koşulları değişkendir.
Ancak doğal hukukun ilkeleri değişmez. Doğal hukukun çekirdeği olan üç temel eğilim (kendini koruma, türün devamı ve toplumsal yaşamı sürdürme) insan doğasına içkindir ve tüm hukuk sistemlerinin üzerinde yükselmesi gereken zorunlu normlardır. 26
Mülkiyet, cezalandırma, siyasal otoritenin yetki alanı ve toplumsal düzenleme gibi konuların pozitif düzeyde çeşitliliği olabilir; fakat hepsi doğal hukukun adalet ölçütleriyle çelişmemelidir.
Aquinas'ın sistematiği, Orta Çağ boyunca kilise hukuku, üniversite geleneği, skolastik siyaset teorisi ve daha sonra modern doğal hukuk düşüncesi üzerinde belirleyici etki yaratmıştır.
Doğal hukukun hem akıl hem vahiy tarafından temellendirilebileceğini göstermesi, onu tüm hukuk geleneklerinin üstünde konumlandıran güçlü bir teori hâline getirmiştir. 27
V. Modern doğal hukuk: Grotius, Locke ve Kant
Modern dönemde doğal hukuk, Orta Çağ skolastiğinin ilahî temelli yapısından kısmen ayrılarak daha seküler, rasyonel ve birey merkezli bir karakter kazanmıştır.
Bu dönüşüm büyük ölçüde üç düşünürün katkılarıyla gerçekleşmiştir: Hugo Grotius, John Locke ve Immanuel Kant.
Bu 3 figür, doğal hukuku modern devletin, bireysel hakların ve uluslararası hukukun kurucu ilkesi hâline getirmiştir. 28
Hugo Grotius, doğal hukuku Tanrı'dan bağımsız olarak temellendiren ilk büyük düşünürdür.
Onun meşhur tezi, "Tanrı olmasaydı bile doğal hukuk yine de geçerliliğini korurdu", doğal hukukun rasyonel zorunluluk olarak anlaşılması gerektiğini ileri sürer.
Grotius'a göre doğal hukukun kaynağı insanın akıl yürütme yetisidir; aklın zorunlu olarak doğru bulduğu şey doğal hukuktur.
Böylece doğal hukuk, ilahî iradeden değil, evrensel rasyonellikten türeyen bir norm hâline gelir.
Bu yaklaşım, özellikle uluslararası hukuk ve savaş hukukunun temellendirilmesinde belirleyici olmuştur. 29
John Locke, doğal hukuku bireysel hakların kaynağı olarak yorumlar.
Locke'un doğa durumu öğretisine göre insanlar doğuştan üç temel hakka sahiptir: yaşam, özgürlük ve mülkiyet. Mülkiyetin meşruiyeti, bireyin emeğini nesneye karıştırmasına dayanır.
Ancak Locke'a göre mülkiyet hiçbir zaman sınırsız olamaz; başkalarının doğal haklarını ihlal edecek ölçüde kullanılamaz.
Ayrıca birey, elindeki kaynakları çürümeye terk edemez; bu çerçevede aşırı birikim (kenz) ve israf doğal hukuka aykırıdır. 30
Locke'un düşüncesi modern liberal demokrasilerin normatif temelini oluşturmuştur.
Immanuel Kant, doğal hukuku ahlak yasasıyla ilişkilendirerek daha derin bir normatif çerçeve sunar.
Kant'a göre ahlak yasasının temeli "aklın evrensel yasası"dır.
Kant'ın kategorik imperatifi, insanın hiçbir koşulda araç olarak kullanılamayacağını ve daima amaç olarak görülmesi gerektiğini ifade eder.
Bu ilke, doğal hukukun modern insan hakları hukukuyla birleştiği kritik noktadır.
Kant ayrıca hukuku özgürlüğün koşulu olarak tanımlar: hukuk, bireyin özgürlüğünü herkesin özgürlüğüyle uyumlu kılan zorunlu kurallar bütünüdür. 31
Bu 3 düşünürün ortak noktası, doğal hukuku evrensel, rasyonel ve siyasal meşruiyetin temel ilkesi olarak görmeleridir.
Modern anayasal devlet, insan hakları doktrini ve uluslararası hukuk büyük ölçüde Grotius-Locke-Kant çizgisinin üzerine kurulmuştur. 32
VI. Çağdaş doğal hukuk: Fuller, Finnis ve Rawls
20'nci yüzyılın ikinci yarısında doğal hukuk, pozitivizmin yükselişiyle tamamen geri çekilmedi; aksine daha derin, daha kurumsal ve daha pratik bir içerikle yeniden yorumlandı.
Bu yeniden doğuşun üç önemli temsilcisi Lon Fuller, John Finnis ve John Rawls olmuştur.
Bu düşünürler doğal hukuku ahlak, hukuk devleti, insan hakları ve siyasal meşruiyet eksenlerinde yeniden temellendirerek modern hukuk düzenlerinin teorik yapısını dönüştürdüler. 33
Lon Fuller, doğal hukuku "hukukun içsel ahlakı" kavramı üzerinden yeniden tanımlar.
Fuller'a göre hukuk yalnızca devletin buyruğu değildir; hukukun bizzat kendisinin ahlaki zorunlulukları vardır.
Bir normun "hukuk" sayılabilmesi için 8 temel ilkeye uyması gerekir: açıklık, genellik, ileriye dönüklük, uygulanabilirlik, tutarlılık, çelişkisizlik, istikrar ve resmî otoritenin eylemleriyle uyumluluk. 34
Fuller'ın bu ilkeleri, doğal hukuku soyut adalet iddiasından çıkarıp hukuk sistemlerinin teknik ve kurumsal yapısına içkin bir gereklilik olarak konumlandırır.
Böylece doğal hukuk, pozitif hukukun işleyebilmesi için zorunlu olan bir "şekli ahlak" hâline gelir.
John Finnis, doğal hukuku "temel insani iyiler" teorisi üzerinden yeniden kurar.
Finnis'e göre insanın iyiyi arayışı fıtridir ve hukuk bu iyilerin gerçekleşmesini güvence altına almak için vardır.
Finnis 7 temel iyi tanımlar: yaşam, bilgi, oyun, estetik deneyim, dostluk/sosyallik, pratik akıl ve dini tecrübe.
Bu iyiler kültürden bağımsızdır; tüm insanlar için geçerlidir.
Bu nedenle hukuk düzeni, bireylerin bu iyilere ulaşmasını engellememeli, aksine kolaylaştırmalıdır. 35
Finnis'in yaklaşımı doğal hukuku bireysel haklar, toplumsal düzen ve siyasal otorite arasında kurucu bir bağ hâline getirir.
John Rawls, her ne kadar kendisini doğal hukukçu olarak tanımlamasa da geliştirdiği adalet teorisi doğal hukuk geleneğiyle güçlü bir akrabalık gösterir.
Rawls'un "cehalet perdesi" ve "başlangıç durumu" kavramları doğal hukukun eşitlik ve rıza ilkelerini modern demokratik bağlama taşır.
Rawls'a göre adalet, herkesin üzerinde uzlaşabileceği en makul ilkeleri üretmekle mümkündür; bu ilkeler ise ancak eşitlik, özgürlük ve fırsat adaletinin birleştiği bir çerçevede ortaya çıkar. 36
Bu üç düşünürün çizgisi doğal hukuku modern dünyada yeniden işlevsel kılar: hukuk yalnızca düzen değil, meşruiyet üretmelidir; yalnızca güç değil, adalet üretmelidir.
Böylece doğal hukuk, çağdaş hukuk felsefesinin merkezî ilkesi olarak varlığını sürdürür. 37
VII. Doğal hukukun evrensel izleri: Sümer-Yunan-Roma-Yahudi-Hıristiyan-İslam-Türk töresi karşılaştırması
Doğal hukuk, insanlığın farklı uygarlıklarında birbirinden bağımsız olarak ortaya çıkmış ortak adalet ilkelerinin bir toplamı değil; bilakis, bu ortak ilkelerin ardındaki insan doğasına ve toplumsal düzenin zorunlu koşullarına dayanan evrensel mantığın kendisidir.
Bu nedenle doğal hukukun tarihsel izlerini takip etmek, insanlığın adalet duygusunun nasıl kök saldığını anlamak bakımından son derece öğreticidir.
Antik Mezopotamya'dan klasik Yunan'a, Roma hukukundan Yahudi ve Hıristiyan teolojisine, İslam fıkhından Türk töresine kadar çok çeşitli kaynaklarda doğal hukukun temel ilkeleri olan eşitlik, zarar vermeme, hakkaniyet, rıza, mülkiyetin ölçülülüğü ve toplumsal düzenin korunması ilkeleri açık biçimde görülmektedir. 38
Sümer hukukunda, özellikle Ur-Nammu ve Hammurabi kanunlarında "zarar vermeme", "haksızlığın telafisi" ve "ölçülü ceza" ilkeleri ön plandadır.
"Göz göze, diş dişe" ilkesi çoğu zaman cezalandırıcı yönüyle öne çıksa da, aslında temel adalet mantığı zararın telafisini ve toplumsal dengenin yeniden kurulmasını hedefler. 39
Yunan hukukunda, Solon reformlarıyla borç köleliğinin kaldırılması ve yurttaşlığın hukuki çerçevesinin genişletilmesi, eşitlik ve ölçülülük ilkelerinin erken örnekleridir.
Atina demokrasisinde yurttaşlar arasında hukuki eşitlik (isonomia) doğal hukukun kültürel bir yansımasıdır. 40
Roma hukukunda, ius naturale ve ius gentium kavramları doğal hukuku pozitif hukukun merkezine yerleştirmiş, zarar vermeme, sözleşmenin bağlayıcılığı ve rıza ilkeleri kurumsal hukuk normlarına dönüştürülmüştür.
Roma'nın kapsamlı hukuk sistemi, doğal hukukun soyut bir prensip olmaktan çıkıp toplumun pozitif hukuki yapısına doğrudan nüfuz ettiği ilk büyük modeldir. 41
Yahudi geleneğinde, Talmudik hukukta adalet ve merhamet Tanrısal emrin özü olarak kabul edilir.
"Dina de-malkhuta dina" ilkesi pozitif hukukun geçerliliğini tanırken doğal hukuka aykırı olanı dışlar; böylece normların Tanrı'nın adaletine aykırı olamayacağı fikrini güçlendirir.
Hıristiyan hukukunda, özellikle Augustinus ve Aquinas etkisiyle doğal hukukun kaynağı Tanrısal hikmet olarak yorumlanmış; adalet, eşitlik ve insan onuru vurgulanmıştır. Hıristiyanlık doğal hukuku hem ahlaki hem teolojik bir üst norm olarak korumuştur.
İslam hukukunda, adalet (adl), ihsan, zarar vermeme (la darar ve la dirar), rıza, kul hakkı, emanet, ölçü ve tartının adil olması gibi ilkeler doğal hukukun en güçlü karşılıklarıdır.
Fıkhi düzenlemeler dönemin toplumsal koşulları içinde adalet ve hakkaniyeti gerçekleştirmeyi amaçlayan somutlaştırmalardır.
İslam hukukunda adalet yalnızca hukuki bir düzenleme değil, doğrudan ilahî bir emir niteliği taşır.
Türk töresi, özellikle Göktürk ve Hun dönemlerinden itibaren könilik (adalet), tüz (hukuk), üz (doğruluk) ve il bozulmasın ilkeleri etrafında örgütlenen bir doğal hukuk geleneğidir.
Kağan'ın meşruiyeti töreye uygun davranmasına bağlıdır; töre toplumun adaletle korunmasını zorunlu kılan normatif bir üst çerçevedir.
Bu nedenle Türk töresi, doğal hukukun otoriteyi sınırlayıcı işlevinin erken örneklerinden biridir. 42
Bu geniş karşılaştırma tek bir sonuca işaret eder:
Toplumlar farklı olsa da adalet aynıdır. Doğal hukuk insanlığın ortak aklının ürünüdür.
Golden, P. (2011). Central Asia in World History. Oxford University Press.
VIII. Dağıtıcı adalet ve mülkiyetin doğal hukuk sınırları
Dağıtıcı adalet, doğal hukukun yalnızca bir alt alanı değil, bütün hukuk düzenlerini belirleyen merkezî eksenidir.
Çünkü toplumun ekonomik yapısı, siyasal meşruiyeti, sosyal ilişkileri ve bireylerin özgürlük alanları doğrudan mülkiyetin dağılımına bağlıdır.
Mülkiyetin mutlaklaşması, servetin temerküzü ve toplumsal sınıfların oluşması sadece ekonomik sonuçlar doğurmaz; aynı zamanda hukuk düzeninin doğallığını ve meşruiyetini ortadan kaldırır.
Bu nedenle doğal hukukun zorunlu ilkeleri dağıtıcı adalet alanında belirleyici bir normatif işlev üstlenir. 43
- Doğal hukuka göre ilk kaide, tabiatın kaynaklarına erişimde engellenemezlik ilkesidir. İnsanlar doğrudan tabiatın sunduğu kaynaklara yaşamlarını sürdürebilecek ölçüde ulaşma hakkına sahiptir. Bu hak ne devredilebilir ne sınırlanabilir; çünkü yaşam hakkının altyapısını oluşturur. Her bireyin "ihtiyacı kadar tabiattan alması" doğal hukukun hem antropolojik hem etik bir zorunluluğudur. Bu çerçevede tabiatın ortaklığı ilkesini bozan her hukuki düzenleme doğal hukuka aykırıdır. 44
- İkinci kaide, başlangıçta eşitlik ilkesidir. Tabiatın kaynakları kimsenin üretimi olmadığı için başlangıçta eşit bir paydaşlık esastır. İlk paylaşım eşitlik üzerinden yapılır; eşitliği bozan her mülkiyet ilişkisi adaletsizdir. Bu nedenle doğal hukuk, mülkiyetin mutlaklaşmasına izin vermez.
- Üçüncü kaide, dinamik hakkaniyet ilkesidir. Nüfus arttığında, ihtiyaç dağılımı değiştiğinde veya bazı kaynaklar âtıl kaldığında, başlangıçta eşit verilmiş payların güncellenmesi gerekir. Bu, mülkiyetin azaltılması veya yeni ihtiyaç sahiplerine devredilmesi şeklinde gerçekleşebilir. Âtıl kalan payın korunması, ihtiyaç sahibinin yoksunluğuna tercih edildiğinde adalet bozulmuş olur. Bu nedenle doğal hukuk, mülkiyetin değişen zaman ve toplumsal koşullara göre yeniden düzenlenmesini zorunlu kılar.
- Dördüncü kaide, temerküz, kenz ve aşırı birikim yasağıdır. Kaynakların piyasadan çekilmesi, stoklanması veya tekel hâline getirilmesi doğal hukuku ihlal eder; çünkü arzı azaltır, fiyatları artırır ve toplumun geniş kesimlerini mağdur eder. Doğal hukuk açısından mülkiyet bir güç değil, bir sorumluluktur. 45
- Beşinci kaide, üretimden doğan hakkaniyetli paylaşım ve rıza ilkesidir. Üretilen değere katkıda bulunan herkesin rıza temelinde pay alması gerekir. Emek-sermaye ilişkilerinde rıza yoksa, adalet ve eşitlik ihlal edilmiş olur.
Son olarak devletin görevi, mülkiyetin toplumsal dengeyi bozan biçimde birikmesini engellemek, dağıtıcı adaleti tesis etmek ve sosyal sorumluluk vergisini toplamak; bireyin görevi ise emeğinin doğurduğu değerden toplumsal payı adaletle vermektir.
Bu nedenle doğal hukukun dağıtıcı adalet ilkeleri hem bireyi hem devleti bağlayan evrensel zorunluluklardır. 46
IX. Çelişkisizlik ilkesi: Nomosun meşruiyet ölçütü
Çelişkisizlik ilkesi, doğal hukukun pozitif hukuk üzerindeki en güçlü normatif denetim mekanizmasıdır.
Pozitif hukuk, kültürler ve dönemler arasında değişebilir; siyasal otoriteler tarafından belirlenir; toplumsal ihtiyaçlara göre farklılaşabilir.
Ancak doğal hukuk evrenseldir, rasyoneldir ve insanlık durumunun değişmeyen yönlerine dayanır.
Bu nedenle pozitif normların doğal hukukun zorunlu ilkeleriyle çelişmemesi gerekir.
Bu ilke, pozitif hukukun meşruiyetinin nihai ölçütüdür. 47
Çelişkisizlik 3 düzeyde işler:
- İlk düzey ontolojik düzeydir: İnsan onurunu ihlal eden, insanı araç hâline getiren, özgürlüğünü ortadan kaldıran bütün pozitif normlar doğal hukuka aykırıdır. İnsan doğası gereği özgürdür; rıza ve akıl sahibi bir özne olarak hukuka tabidir. Bu nedenle insanı nesneleştiren her düzenleme, doğal hukukun ontolojik temeline aykırı olduğu için geçersizdir.
- İkinci düzey ahlaki düzeydir. Pozitif hukuk adaletsiz, orantısız, ölçüsüz, zararlı veya hakkaniyet dışı sonuçlar üretiyorsa doğal hukukun etik boyutuyla çelişir. Aristoteles'in epieikeia kavramı ve Aquinas'ın "adaletsiz yasa, yasa değildir" ilkesi bu düzeyde işler. Bu çerçevede pozitif hukukun kötülüğü yasallaştırması veya adaletsizliği norm hâline getirmesi hukukiliğini değil, sadece zor kullanma kapasitesini gösterir. 48
- Üçüncü düzey toplumsal düzeydir. Toplumsal barışı ve kamusal düzeni bozan, eşitsizliği derinleştiren, sınıflaşmayı kalıcı hâle getiren, servet ve gücü temerküz ettiren normlar doğal hukuka aykırıdır. Çünkü doğal hukuk, sosyal düzenin eşitlik, rıza ve ortak iyilik temelinde kurulmasını zorunlu kılar. Bu nedenle kenz, riba, rant ve mutlak mülkiyet gibi kurumlar doğal hukukun "toplumsal çelişkisizlik" ilkesini ihlal eder. 49
Çelişkisizlik ilkesi yalnızca teorik bir kriter değildir; modern hukuk düzenlerinde anayasal haklar, temel hakların dokunulmazlığı ve hukukun üstünlüğü ilkeleri bu çerçevede şekillenmiştir.
Anayasal hakların "çekirdek alan" olarak tanınması, devletin keyfî müdahalesini sınırlaması ve bireyin temel haklarını güvence altına alması doğal hukukun çelişkisizlik ilkesiyle uyumludur.
Bu nedenle pozitif hukuk bir iktidar fiili değil, doğal hukukun rasyonel sınırları içinde meşruiyetini bulan bir düzenleme faaliyetidir.
Çelişki doğduğu anda pozitif hukuk hukuk olmaktan çıkar, salt güç olarak kalır.
X. Doğal hukuk ve şerʿî hukuk arasındaki ilişki: Hikmet, adalet ve rızanın üstünlüğü
Doğal hukuk ile şerʿî hukuk arasındaki ilişki tarih boyunca hem İslam düşüncesinde hem de karşılaştırmalı hukuk literatüründe tartışılan temel bir meseledir.
İslam hukukunun kökeni vahiydir; bu yönüyle pozitif hukuktan ayrılır.
Ancak vahyin ortaya koyduğu hükümler tarihsel bağlamda belirli toplumsal sorunlara çözüm üreten ve adalet, hikmet, hakkaniyet gibi doğal hukuk ilkelerini gerçekleştirmeyi hedefleyen düzenlemelerdir.
Bu bakımdan şerʿî hukuk, belirli bir dönemde doğal hukukun somutlaşmış biçimi olarak görülebilir. 50
İslam düşüncesinin klasik temsilcileri de bu ilişkiyi benzer şekilde yorumlamıştır.
Örneğin Gazzâlî, Cüveynî ve İbn Rüşd, şerʿî hükümlerin "maslahat" ilkesine dayanması gerektiğini, maslahatın ise doğrudan aklın kavrayabileceği adalet, yarar, hakkaniyet gibi ilkelerle ilgili olduğunu savunmuştur.
Bu yaklaşım, doğal hukuk ile şerʿî hukuk arasında derin bir uyum olduğunu gösterir.
Şâtıbî'nin geliştirdiği "makâsıdü'ş-şeriʿa" teorisi ise bu uyumu sistematik hâline getirmiştir.
Şerʿî hükümlerin amacı, insanın canını, malını, aklını, dinini ve neslini korumaktır; bu amaçların tümü doğal hukukun temel ilkeleriyle örtüşmektedir. 51
Bu çerçevede şu ilke belirleyicidir:
Tanrı hikmete, hakka ve adalete aykırı bir şeyi emretmez.
Bu ilke hem Kur'an'ın hukuk anlayışıyla uyumludur hem de vahyin tarihsel nitelikli düzenlemelerinin zamanüstü hikmetini anlamamızı sağlar.
Kur'an, adaleti temel referans olarak belirlemiş; adalete aykırı olan her uygulamayı reddetmiştir:
Allah adaleti, ihsanı ve yakınlara vermeyi emreder. (Nahl 16/90)
Bu, şerʿî hükümlerin doğal hukuka içkinliğini teyit eden açık bir ilkedir. 52
Bu nedenle bir hükmün meşruiyeti, onun tarihsel biçiminde değil, doğal hukuka uygun hikmetinde aranmalıdır.
Eğer bir hüküm, uygulandığı zamanda adalet, hikmet ve rıza üretmiyorsa; insan onuruna, eşitliğe, özgürlüğe ve toplumsal barışa aykırı sonuçlar doğuruyorsa, söz konusu hükmün tarihsel formu değil, evrensel amacı dikkate alınmalıdır.
Bu yaklaşım, İslam hukukunun özünde bulunan dinamizmi yansıtır. Klasik usul geleneğinde yer alan "zamanın değişmesiyle hükümlerin değişeceği" ilkesi bu dinamik anlayışın doğrudan kanıtıdır.
Şu sonuç açık biçimde çıkar:
Şerʿî hukuk doğal hukukun yerine geçen değil, onun tarihsel bağlamda tezahür eden bir formudur.
Bu nedenle doğal hukuka aykırı bir uygulama, ilahî hukuka da aykırıdır; çünkü Tanrı'nın emri adaletsiz olamaz.
Vahyin özü sabittir; formları tarihseldir. 53
XI. Doğal hukukun nihai ilkeleri ve nomosun bunlara göre kurulması
Doğal hukukun tarihsel, felsefi ve teolojik tüm yorumları tek bir noktada birleşir: Hukukun nihai amacı adaleti gerçekleştirmektir ve adalet doğal hukukun zorunlu ilkeleriyle tanımlanır.
Toplumlar, dönemler, devlet biçimleri, ekonomik yapılar değişebilir; fakat insan doğasının adalet talebi değişmez.
Bu nedenle nomos -yani pozitif hukuk- hangi toplumsal şartlarda üretilirse üretilsin, doğal hukukun zorunlu ilkeleriyle çelişmemelidir. 54
Farklılık mümkündür, fakat çelişki meşruiyeti ortadan kaldırır.
Bu bölümde doğal hukukun "zorunlu çekirdek ilkeleri" sistematik biçimde ortaya konulmakta; modern ve tarihsel tüm hukuk sistemlerinin bu ilkelere uygunluk derecesine göre meşruiyet kazanacağı savunulmaktadır.
- İnsan onuru ve özne olma ilkesi: İnsan, akıl ve irade sahibi bir özne olarak hiçbir koşulda araç hâline getirilemez. Bu ilke Kant'ın ahlak yasasında, Aristoteles'in teleolojisinde, İslam hukukunda insanın "eşref-i mahlûkat" oluşunda, Türk töresinde "kişi kıymeti" anlayışında ortaklaşır. İnsan onurunu ihlal eden her pozitif düzenleme doğal hukuka aykırıdır. 55
- Eşitlik ve rıza ilkesi: Toplumsal sözleşme ya da siyasal otoritenin meşruiyeti ancak rıza ile mümkündür. Ekonomik ilişkilerde rızanın ortadan kalktığı yerde hukuk değil, tahakküm vardır. Eşitlik ve rıza doğal hukukun temelidir; sınıflı toplumlar, kölelik, kenz, aşırı servet birikimi ve rant ilişkileri doğal hukuka aykırıdır. 56
- Zarar vermeme ilkesi: Her hukuk düzeni, bireylerin birbirine ve topluma zarar vermesini engellemek zorundadır. Bu ilke Sümer kanunlarından Roma hukukuna, Yahudi hukukundan İslam fıkhının "la darar ve la dirar" kaidesine kadar evrensel bir prensiptir. Bu nedenle zarar üretmeyi yasallaştıran tüm normlar doğal hukuku ihlal eder.
- Dağıtıcı adalet ve mülkiyetin sınırlandırılması ilkesi: Mülkiyet mutlak değildir. Mülkiyetin toplumsal ihtiyaçlara, değişen demografik koşullara ve ortak iyiliğe göre yeniden düzenlenebilmesi doğal hukukun zorunlu gereğidir. Aşırı birikim, stokçuluk, kaynakların âtıl bırakılması doğal hukuka aykırıdır. Dağıtıcı adalet yalnızca ekonomik bir mesele değil, hukuk düzeninin varlık koşuludur. 58
- Toplumsal barış ve ortak iyilik ilkesi: Nomos, toplumu sınıflara böldüğü, zayıfları korumadığı, güçlüyü kayırdığı anda kendini imha eder. Doğal hukuk, toplumun bütünlüğünü ve ortak iyiliği önceleyen üst normdur. Toplumsal barışı korumayan veya eşitsizliği derinleştiren düzenlemeler doğal hukuka aykırıdır.
Sonuç olarak makalenin merkezî tezi burada somutlaşır:
Nomos, doğal hukukun uzantısıdır; doğal hukukla çelişen her nomos meşruiyetini kaybeder.
Pozitif hukuk, doğal hukukun tarihsel biçimler aracılığıyla toplumsal hayata uygulanmasından ibarettir.
Adaletin olmadığı yerde norm yürürlükte olabilir, fakat hukuk olmaz.
Sonuç:
Doğal hukuk-pozitif hukuk
Bu çalışma, doğal hukukun insanlık düşüncesinin en köklü ve en süreklilik gösteren alanı olduğunu; pozitif hukuk düzenlerinin ise ancak doğal hukukun zorunlu ilkeleriyle uyumlu olduğu ölçüde meşruiyet kazanabileceğini göstermektedir.
Tarih boyunca Sümer'den Yunan'a, Roma'dan Yahudi ve Hıristiyan geleneğine, İslam hukukundan Türk töresine kadar çeşitli kültürlerde karşımıza çıkan ortak adalet duygusu, doğal hukukun insan doğasının bir yansıması olduğunu doğrulamaktadır.
Bu ortaklık yalnızca soyut bir benzerlik değildir.
Aksine, insan topluluklarının kendilerini sürdürebilmesi için gerekli olan ontolojik, ahlaki ve toplumsal zorunlulukların doğal bir sonucudur.
Çalışmada doğal hukukun merkezinde yer alan insan onuru, eşitlik, rıza, zarar vermeme, hakkaniyet ve dağıtıcı adalet gibi ilkelerin zamanlar ve toplumlar değişse de değişmeyen çekirdek normlar olduğu ortaya konmuştur.
Pozitif hukuk, bu normları somutlaştırma biçiminde çeşitlilik gösterebilir; ancak bu ilkelerle çeliştiği anda hukuki niteliğini kaybeder.
Çünkü meşruiyet, yürürlükte olma ile değil, adalete uygunlukla belirlenir.
Tarihsel yasa kodlarında, felsefi geleneklerde ve ilahî hukuklarda görülen farklılıklar, özde adaletin aranış biçimlerinin çeşitlenmesidir; bu çeşitlilik doğal hukuku değil, onun toplumlara yansıma biçimlerini değiştirir.
Bu bağlamda mülkiyetin mutlaklaşması, servet temerküzü, sınıflı toplum yapısı, zorlayıcı çalışma ilişkileri, kenz ve riba gibi kurumlar doğal hukukun dağıtıcı adalet ilkesine aykırıdır.
Dağıtıcı adalet yalnızca ekonomik bir ilke değil, toplumsal barışın, siyasal meşruiyetin ve bireysel özgürlüğün temelidir.
Mülkiyetin dinamizmi, ihtiyaçların zorlayıcı gerçekliği ve toplumsal eşitliğin korunması birlikte yürütülmelidir.
Sonuç olarak, doğal hukuk insanın ve toplumun varoluşundan kaynaklanan bir zorunluluktur.
Hukukun kendisi bu zorunluluğun uygulamaya dökülmüş hâlidir.
Bu nedenle nomos doğal hukukun uzantısıdır; doğal hukuka aykırı olduğu anda normatif karakterini kaybeder ve yalnızca güç ilişkisi hâline gelir.
Adaletin olmadığı yerde yasa vardır, fakat hukuk yoktur.
Hukukun geleceği de geçmişi gibi, ancak bu evrensel ilkeleri merkeze alan bir düzenle mümkündür.
1. Berman, H. (1983). Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition. Harvard University Press.
2. Finnis, J. (1980). Natural Law and Natural Rights. Oxford University Press.
3. Rawls, J. (1971). A Theory of Justice. Harvard University Press.
4. A.g.e.
5. A.g.e.
6. A.g.e.
7. A.g.e.
8. Aristoteles. Ethica Nicomachea, V.7.
9. Aristoteles. Rhetorica, I.13.
10. Miller, F. (1995). Nature, Justice and Rights in Aristotle's Politics. Oxford University Press.
11. A.g.e.
12. A.g.e.
13. Long, A. A., & Sedley, D. (1987). The Hellenistic Philosophers. Cambridge University Press.
14. Cicero. De Legibus, I.23.
15. Haakonssen, K. (1996). Natural Law and Moral Philosophy: From Grotius to the Scottish Enlightenment. Cambridge University Press.
16. A.g.e.
17. A.g.e.
18. Justinianus. Institutiones, I.2.
19. Stein, P. (1999). Roman Law in European History. Cambridge University Press.
20. A.g.e.
21. Watson, A. (1995). The Spirit of Roman Law. University of Georgia Press.
22. A.g.e.
23. Aquinas, Summa Theologiae, I-II, q.94.
24. Kretzmann, N. (1997). The Metaphysics of Theism. Oxford University Press.
25. A.g.e.
26. Porter, J. (2005). Nature as Reason: A Thomistic Theory of the Natural Law. Wm. B. Eerdmans Publishing.
27. A.g.e.
28. Grotius, H. (1625). De Jure Belli ac Pacis.
29. A.g.e.
30. Locke, J. (1689). Two Treatises of Government.
31. Kant, I. (1785). Groundwork of the Metaphysics of Morals.
32. A.g.e.
33. Fuller, L. (1964). The Morality of Law. Yale University Press.
34. A.g.e.
35. Finnis, J. (1980). Natural Law and Natural Rights. Oxford University Press.
36. Rawls, J. (1971). A Theory of Justice. Harvard University Press.
37. A.g.e.
38. Roth, M. (1997). Law Collections from Mesopotamia and Asia Minor. Scholars Press.
39. A.g.e.
40. MacDowell, D. (1978). The Law in Classical Athens. Cornell University Press.
41. Lewis, B. (1995). The Middle East: A Brief History of the Last 2,000 Years.
42. Golden, P. (2011). Central Asia in World History. Oxford University Press.
43. Murphy, L., & Nagel, T. (2002). The Myth of Ownership: Taxes and Justice. Oxford University Press.
44. Piketty, T. (2014). Capital in the Twenty-First Century. Harvard University Press.
45. Sen, A. (1999). Development as Freedom. Oxford University Press.
46. A.g.e.
47. Finnis, J. (1980). Natural Law and Natural Rights. Oxford University Press.
48. Fuller, L. (1964). The Morality of Law. Yale University Press.
49. Raz, J. (1979). The Authority of Law. Oxford University Press.
50. Şâtıbî, İ. el-Muvâfakât fî Usûli'ş-Şerîa.
51. İbn Rüşd. Bidâyetü'l-Müctehid.
52. Gazzâlî. el-Mustasfâ.
53. Hallaq, W. (2009). Sharia: Theory, Practice, Transformations. Cambridge University Press.
54. Kant, I. (1785). Groundwork of the Metaphysics of Morals.
55. Erdem, H. (2005). Doğal Hukuk ve İnsan Hakları. Bilgi Yayınevi
56. Hallaq, W. (2009). Sharia: Theory, Practice, Transformations. Cambridge University Press.
57. A.g.e.
58. Sandel, M. (2010). Justice: What's the Right Thing to Do?. Harvard University Press.
*Bu içerik serbest gazeteci veya konuk yazarlar tarafından hazırlanmıştır. Bu içerikte yer alan görüş ve ifadeler yazara aittir ve Independent Türkçe'nin editöryal politikasını yansıtmayabilir.
© The Independentturkish
