Temel hak ve özgürlüklere yönelik her müdahalenin anayasal ve uluslararası hukuk bakımından meşru kabul edilebilmesi için yalnızca meşru bir amaç taşıması yeterli değildir. Müdahalenin aynı zamanda açık, ulaşılabilir, öngörülebilir ve keyfiliği önleyici bir kanuni dayanağa sahip olması gerekir. Bu ilke hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sisteminin hem de Türk anayasal düzeninin temel unsurlarından biridir. Hukuk devleti, devletin işlem yapabilme yetkisinden çok, bu yetkinin sınırlandırılması fikrine dayanır. Devletin hangi şartlarda müdahale edebileceği kadar, hangi şartlarda müdahale edemeyeceğinin de belirlenmiş olması gerekir.

İnceleme konusu kararların hukuki dayanağını 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8/A maddesi oluşturmaktadır. Söz konusu maddeye göre yaşam hakkının korunması, kişilerin can ve mal güvenliğinin sağlanması, milli güvenliğin korunması, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi ve genel sağlığın korunması gibi sebeplerle internet ortamındaki yayınlara yönelik erişim engelleme tedbirleri uygulanabilmektedir.¹

Şüphesiz ki bu amaçların tamamı demokratik hukuk devletlerinde meşru kabul edilen amaçlardır. Hiçbir demokratik sistem, kamu düzeninin veya milli güvenliğin korunmasını meşru olmayan bir amaç olarak değerlendirmez. Ancak hukuk devleti bakımından asıl mesele amaç değil, amaca ulaşmak için kullanılan aracın sınırlarıdır. Çünkü özgürlüklerin ortadan kaldırılması çoğu zaman kötü amaçlardan değil, iyi görünen amaçların sınırsız yorumlanmasından kaynaklanmaktadır.

Bu nedenle modern anayasal sistemlerde temel soru şudur: Devletin müdahale yetkisi nereye kadar uzanmaktadır?

5651 sayılı Kanun’un sistematiği incelendiğinde kanun koyucunun temel yaklaşımının “içerik bazlı müdahale” olduğu görülmektedir. Kanun boyunca kullanılan kavramlar dikkatle incelendiğinde erişimin engellenmesi, içeriğin çıkarılması, URL bazlı müdahale ve belirli yayına yönelik tedbirler ön plana çıkmaktadır. Kanunun amacı internet ortamındaki bütün iletişim alanlarını ortadan kaldırmak değil, hukuka aykırı olduğu değerlendirilen belirli içerikleri sınırlandırmaktır.²

Bu durum tesadüf değildir. Çünkü kanun koyucu temel haklara müdahale ederken mümkün olan en dar yöntemin kullanılmasını hedeflemektedir. Nitekim 5651 sayılı Kanun’un sonraki değişikliklerinde de URL bazlı erişim engelleme yönteminin özellikle teşvik edildiği görülmektedir. Bunun nedeni açıktır. Eğer sorun belirli bir içerikteyse müdahalenin de mümkün olduğunca o içerikle sınırlı kalması gerekir.

Ancak burada ortaya çıkan temel sorun, içerik bazlı müdahale mantığının zaman içerisinde hesap bazlı müdahale mantığına dönüşmesidir. Eğer hukuken sakıncalı olduğu ileri sürülen belirli videolar, belirli gönderiler veya belirli açıklamalar mevcutsa, hukuki değerlendirmenin konusu bunlar olmalıdır. Buna karşılık bireyin Facebook, Instagram, X, YouTube ve benzeri platformlardaki hesaplarının tamamının erişime kapatılması durumunda müdahale artık içerikten uzaklaşmakta ve doğrudan bireyin kamusal varlığına yönelmektedir.

Kanunilik ilkesinin ikinci unsuru öngörülebilirliktir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Sunday Times kararından itibaren geliştirdiği içtihatlara göre bir hukuk normunun “kanun” sayılabilmesi için bireylerin davranışlarının hangi hukuki sonuçları doğuracağını makul ölçüde öngörebilmesi gerekir.³ Aynı yaklaşım Anayasa Mahkemesi tarafından da benimsenmiştir.⁴

Bu ilke somut olaya uygulandığında önemli bir soru ortaya çıkmaktadır. Bir kişi belirli bir paylaşım yaptığında, o paylaşım hakkında hukuki işlem yapılabileceğini öngörebilir. Belirli bir videonun kaldırılabileceğini de öngörebilir. Ancak belirli içeriklere ilişkin değerlendirmelerden hareketle yıllar boyunca oluşturduğu bütün dijital arşivin, takipçi ağının, sosyal medya hesaplarının ve kamusal görünürlüğünün ortadan kaldırılacağını önceden öngörebilmesi oldukça güçtür.

Hukuk güvenliği ilkesinin amacı tam da bu tür belirsizlikleri önlemektir. Birey, hangi davranışın hangi sonuçları doğuracağını makul ölçüde bilmelidir. Aksi durumda hukuk öngörülebilir olmaktan çıkar ve idari veya yargısal makamların geniş takdir alanına dönüşür.

Bu noktada hukuk devleti bakımından daha temel bir sorun ortaya çıkmaktadır. Eğer belirli içeriklerden hareketle bütün hesapların kapatılması kabul edilecek olursa, teorik olarak aynı mantığın sınırı nerede çizilecektir? Belirli bir paylaşım nedeniyle bütün hesabın kapatılması mümkünse, belirli bir hesap nedeniyle bütün platformun kapatılması neden mümkün olmasın? Belirli bir platform nedeniyle bütün iletişim alanlarının sınırlandırılması neden mümkün olmasın?

Demokratik hukuk devletleri tam da bu nedenle müdahalenin kapsamını sürekli daraltmaya çalışırlar. Çünkü özgürlüklerin korunması, devletin müdahale alanının genişletilmesiyle değil, sınırlandırılmasıyla mümkündür.

Burada ayrıca bireysellik ilkesi de önem kazanmaktadır. Modern hukuk sistemleri sorumluluğun kişiselleştirilmesini esas alır. Ceza hukukunda olduğu gibi temel haklar hukukunda da müdahalenin hedefle sınırlı olması gerekir. Eğer belirli bir içerik sorunlu görülüyorsa müdahalenin konusu o içerik olmalıdır. İçerikle ilgisi bulunmayan yüzlerce paylaşımın, binlerce takipçinin, yıllar boyunca oluşturulmuş dijital hafızanın ve bireyin bütün kamusal iletişim kapasitesinin aynı müdahalenin parçası hâline getirilmesi bireysellik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Bu nedenle 5651 sayılı Kanun’un amacı ile ortaya çıkan sonuç arasında dikkat çekici bir farklılık bulunmaktadır. Kanun belirli içeriklere yönelik sınırlı ve istisnai müdahaleleri öngörürken, bütün hesapların erişime kapatılması bireyin dijital varlığının tamamını etkileyen çok daha ağır bir sonuç doğurmaktadır. Bu durum yalnızca ölçülülük ilkesini değil, aynı zamanda kanunilik, öngörülebilirlik, hukuk güvenliği ve demokratik hukuk devleti ilkelerini de doğrudan ilgilendirmektedir.

Sonuç olarak 5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesi devlet organlarına sınırsız bir sansür yetkisi vermemektedir. Maddenin amacı belirli içeriklere yönelik istisnai ve ölçülü müdahalelere imkân tanımaktır. Bu nedenle belirli içeriklerden hareketle bireyin bütün sosyal medya hesaplarının erişime kapatılması, kanunun lafzı, amacı ve sistematiği ile ne ölçüde bağdaştığı bakımından ciddi bir hukuki tartışmayı gerekli kılmaktadır. Demokratik hukuk devletinde müdahalenin meşruiyeti yalnızca amacından değil, aynı zamanda sınırlarından da kaynaklanmaktadır.

Devam edecek…

^Dipnotlar:

^{1.    5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, md. 8/A, RG: 23.05.2007, Sayı: 26530; değişiklik: 27.03.2015 tarih ve 6639 sayılı Kanun.
2.    5651 Sayılı Kanun, md. 8, md. 8/A ve md. 9; ayrıca bkz. Kanun Gerekçesi ve TBMM Adalet Komisyonu Raporları.
3.    AİHM, The Sunday Times v. United Kingdom (No. 1), Başvuru No: 6538/74, 26.04.1979, s: 47.
4.    Anayasa Mahkemesi, E.2014/149, K.2014/151, 02.10.2014; ayrıca bkz. AYM, B. No: 2013/2187, 19.12.2013.}

*Bu içerik serbest gazeteci veya konuk yazarlar tarafından hazırlanmıştır. Bu içerikte yer alan görüş ve ifadeler yazara aittir ve Independent Türkçe'nin editöryal politikasını yansıtmayabilir.