Yeni yatırım aracı dava fonlama… Yüksek getirisi olan davalara finansör olup kazanma halinde paylarını alıyorlar

Avustralya’da başlayıp yaygınlaşan dava fonlama faaliyetine uluslararası tahkim davalarında başvuran Türk şirketleri de var. Yakın gelecekte daha da yaygınlaşması beklenen dava fonlamanın detaylarını bu konuda bir kitap yazan Ural Aküzüm anlattı

Dava fonlama yeni bir yatırım aracı olarak yaygınlaşıyor / Fotoğraf: Twitter

Kimi zaman kişiler veya şirketler ciddi getirisi olabilecek davaları maddi yetersizlik nedeniyle açamıyor.

Bu boşluğun etkisiyle son yıllarda Amerika Birleşik Devletleri'nde, Singapur'da ve Avustralya'da “Dava Fonlama” denilen bir faaliyet gittikçe yaygınlaşıyor. Buna dair özel yasalar yapılıyor.

Artan şekilde bankalar, finans kuruluşları ve bazı şirketler için yeni yatırım aracına dönüşen dava fonlama,  Gedik Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekan Yardımcısı ve Kamu Hukukçusu Dr. Ural Aküzüm’ün yeni çıkan “Dava Fonlama” kitabına konu oldu.

Kitabın da önsözünde belirtildiği gibi dava fonlamanın Türkiye’de de yakın zamanda bilinen bir yatırım aracına dönüşmesi muhtemel.

Çünkü Türkiye'de yargılamaların uzun süren niteliği, dava masraflarını karşılayamayacak durumdaki şirketlerin fazlalılığının da dava fonlamanın yaygınlaşmasına neden olması bekleniyor.

Aküzüm, dava fonlamanın detaylarına dair sorularımızı yanıtladı.
 

Finansör, dava kazanılırsa payını alıyor, kaybedilirse para yok

- Dava fonlama ne demek?

Dava fonlama basit bir şekilde tarafların uyuşmazlıklarını yürütebilmesi için gerekli maddi olanağı sağlamaya yönelik bir finansman mekanizmasıdır.

Dava fonlama ile uyuşmazlığa taraf olmayan ve uyuşmazlık üzerinde menfaat sahibi olmayan bir üçüncü kişi, dava tarafına sürecin masraflarının karşılanması için belirli bir kaynak sağlar.
 

uralaküzüm.jpg
Ural Aküzüm / Fotoğraf: @uralakuzum


Üçüncü kişi finansör, sağlanan kaynak karşılığında kazanılan dava değerinin belirli bir yüzdesini ve/veya bir başarı ücreti elde edebilir. Eğer kaynak sağlanan taraf davayı kaybederse, bu durumda finansör kural olarak herhangi bir ödemeye hak kazanmaz.

Üçüncü kişi finansmanı, finansör açısından bir yatırımdır ve finansörlere, dava neticesinde alınacak tazminatın bir kısmı karşılığında, dava ile başka herhangi bir ilgisi olmaksızın davacının veya davalının iddiasına yatırım yapma imkânı vermektedir.

Bu açıdan dava fonlama son yıllarda gittikçe popülerleşen bir yatırım aracına dönüşmektedir.

Avustralya’da başladı, birçok ülkeye yayıldı

- Dünyada en yaygın nerelerde görülüyor?

Üçüncü kişinin yargılamayı finanse etmesi süreci 1990’lı yılların ortasında Avustralya’da başlamıştır.

Finanse etme eğilimi daha sonra ABD ve en son da Birleşik Krallık bölgesine doğru genişlemiştir.
 

davafonlama.jpg
Aküzüm tarafından yazılan kitap dava fonlamanın detaylarını anlatıyor


Bu uygulama son yıllarda hızlı bir büyüme göstermiştir. Sadece Birleşik Krallık’ta dava finansmanları tarafından yönetilen kaynakların değeri bugün 1,5 milyar sterlini aşmaktadır. 

Dava fonlamanın öncüsü olan Avustralya’da iddia finansmanı alanında en gelişmiş düzenlemeler mevcuttur.

Daha kuzeyde hem Singapur hem de Hong Kong’da daha önceden dava fonlama faaliyetlerini engelleyen yasalar gözden geçirilip düzenlenmiştir, bu bölgelerde de uygulamanın yaygınlaştığı görülmektedir.

"Türk şirketleri arasında da bu uygulamaya başvuran şirket mevcut"

- Türkiye’de de varsa örnek verme şansımız var mı?

Henüz Türkiye açısından, kıta Avrupası hukuk sisteminin bir parçası olarak, Anglo-Sakson uygulaması kavramı olan dava finansmanına ilişkin bilinen hiçbir yargı kararı bulunmamaktadır.
 

sedney.jpg
Dava fonlama ilk defa 1990'larda Avustralya'da başladı / Fotoğraf: Wikimedia


Fakat ilerleyen zamanlarda verilecek yargı kararlarıyla ya da yasa koyucunun üçüncü kişi finansmanını doğrudan yasalarla düzenlemesiyle Türk hukuku açısından durum netleşebilecektir. Ancak şu söylenebilir ki Türk şirketleri arasında özellikle uluslararası ticari ve yatırım tahkimi davalarında bu uygulamaya başvuran şirket mevcuttur.

Yargılama masraflarının yüksek olduğu tahkim davalarında yaygın

- En çok hangi davalarda görülüyor?

Dava fonlama mekanizması yargılama masraflarının çok yüksek olduğu uluslararası tahkim davalarında sıklıkla başvurulan bir yöntemdir. Tahkim genel anlamda pahalı bir uygulamadır.

Hakem ve avukat masraflarının yanı sıra ki bunlar çoğu zaman azımsanmayacak miktarlardır, taraflar diğer hususların yanı sıra tanık, araştırmacı, adli hesap uzmanı ya da seyahat ve konaklama masrafları gibi harcamalar da yapmaktadır.

Ek olarak tarafların iç harcamaları da (yönetim ve diğer çalışanlar tarafından bilgi ve belgelerin toplanması ve avukatın bilgilendirilmesi için harcanan zaman) küçümsenmeyecek miktarlarda olabilir.

Ayrıca tahkim yargılamasının en başında taraflardan, uyuşmazlığın değerine göre artabilen miktarda tahkim masrafları için bir bedel talep edilebilir. İlk bilinen örneklerinden birisi 2010’da gerçekleşen Kardassopoulos and Fuchs / Gürcistan  (ICSID) davasıdır.
 

pixabay.jpg
Davayı kazanma halinde finansör %20-40 oranında payını alıyor / Fotoğraf: Pixabay


İnşaat anlaşmazlıklarında da artıyor

Başka hangi davalarda yaygın görülüyor?

Son döneme bakıldığında örneğin inşaat anlaşmazlıkları artıyor. COVID-19 salgını sonrasında dünyadaki yüksek profilli müteahhitlerin finansal anlamda yaşadığı zorluklar, tedarik zinciri üzerinde de domino etkisi yaratıyor. İnşaat/mühendislik ve enerji sektörü genellikle önde gelen tahkim kurumlarında en fazla dava yükünü teşkil etmektedir.

Nitekim ICC dava yükünün yaklaşık yüzde 40’ını bu alandaki davalar oluşturmaktadır.

Bu açıdan  güncel olarak inşaat sektörü açısından dava fonlama metodu uygun bir finansman yöntemi olarak değerlendirilebileceği sektörlere örnek olarak gösterilebilir.

Finansör, yüzde 20-40 oranında pay alıyor

- Sistem nasıl işliyor? Dava fonlayanın kârı nedir?

Uygulamada dava fonlama sözleşmeleri, finansörlerin yargılama masraflarını ve avukatlık ücretlerini ödemeleri karşılığında, yargılama sonucunda elde edilen değerin yüzde 20-40 oranları arasında belirlenen bir miktarın finansöre ödenmesini öngörmektedir.

Dava fonlamada finansörlerin rolü genelde dışarıdaki pasif bir yatırımcı rolüdür.

Uygulamada finansör, ilgili dava için fon ayırmayı kabul ettikten sonra davaya ilişkin bir dava gözetleme (case monitoring) usulü işletebilmektedir. Bu kapsamda finansör davaya ilişkin bildirimleri ve dava kapsamında sunulan belge ve dilekçeleri takip etmektedir.

Davacılara kıyasla daha nadir olmakla birlikte davalı tarafların da davan fonlamadan yararlandığı görülmektedir.

Taraflar doğrudan dava fonlama şirketlerine başvurabileceği gibi avukatları vasıtasıyla da bu mekanizmaya başvuru yapılabilecektir.

Finansal zorluk içerisinde bulunan taraf öncelikle fonlama şirketlerine başvurarak finansal destek isteyecektir.

Fonlama şirketi tarafından dava dosyasına ilişkin detaylı bir inceleme (due diligence) yürütüldükten sonra dava fonunun sağlanıp sağlanmayacağı konusu belirlenecektir.

Nihayetinde hak sahibi olduğunu öne süren davacı (bazı durumlarda da davalı) ile üçüncü kişi finansör arasında, davacının yargılamaya katılabilmesi için gerekli maddi kaynağın bir kısmının ya da tamamının finansör tarafından sağlanmasına yönelik dava fonlama sözleşmesi imzalanacaktır.

“Maddi olanaktan yoksun kimselere tahkime gitme şansı sağlıyor”

- Dava fonlamanın avantajlı yanı nedir?

Dava fonlamanın gelişmesine yönelik adımlarda gerekçe olarak öncelikle adalete erişimi kolaylaştırması sunulmaktadır.

Özellikle tahkim yoluna müracaat edecek maddi olanaktan yoksun kimselere imkân tanıdığı için adalete erişimi olanaklı kılmaktadır.

Maddi olarak daha zayıf olan davacının üçüncü kişi finansmanı alma imkânının olması, tarafların yargılamadaki pozisyonlarını önemli ölçüde değiştirerek, davacıya yanlış nedenlerle örneğin, külfetli ve uzun tahkim yargılamasından kaçınmak için, uzlaşmaya varmasına karşılık farklı bir alternatif de sunmaktadır.
 

mahkeme AA
Fotoğraf: AA


Bu açıdan üçüncü kişi finansmanı, maddi anlamda eşit olmayan taraflar arasındaki oyun alanını dengeleyerek, tahkim sürecinin maddi nedenlerle varlıklı şirketlerin haksız bir avantaj elde etmesini engellemektedir.

Dava finansmanına başvurmak dava konusunda deneyimli olan finansman şirketlerinin bütün bilgi ve deneyim birikimlerinden, hukuksal birikimlerinden ve sosyal ağlarından yararlanmak anlamına da gelmektedir.

Üçüncü kişinin finansman sağlamayı kabul edip etmemesi, finansman şirketinin kendisinin yapacağı bir değerlendirme sonucunda, davanın kazanılma ve paranın tahsil edilebilirliğine göre verecekleri bir karar sonunda belli olacaktır.

Davacının davasının uzman ve bağımsız finansman şirketi tarafından değerlendirilmesi davacı için her zaman için bir kazanımdır.

Üçüncü kişinin dava dosyasını değerlendirmesi aşamasında, dava açılması halinde ileri sürülecek talep ve iddiaların üçüncü ve tarafsız bir göz tarafından değerlendirilmesi imkanı gündeme gelmektedir.

"Yargılamanın gizliliğini ihlal etme riski var"

- Riskli yanları nedir?

Riskli yanları açısından değerlendirildiğinde ise, dava fonlamanın yargılamanın gizliliğinin ihlal edilmesi riski ve çıkar çatışmaları açısından endişe doğurması öğretide ve uygulamada tartışılmaktadır.

Finans şirketi ile davacı arasında bazı çıkar çatışmaları çıkabilmektedir. Zira finans şirketi için önemli olan amaç yapılan yatırımın getireceği kazanç miktarıdır.

Davacı bakımından ise başka türlü beklentiler söz konusudur.

Dava fonlama, dava tarafı olan kişiler için her şeyin çaresi değildir. Zira dava fonlamayı elde edebilmek de oldukça zor bir aşamadır. Talep edilen her 25 davadan yalnızca birinin finansman aldığı belirtilmektedir.

Üçüncü kişi dava finansmanı aleyhine adaletin davaya yatırım yapmak için bir pazar kurularak metalaştırıldığı eleştirisi de getirilmektedir.

Finansör üzerindeki risk, davanın kaybedilmesi halinde yatırılan paranın kaybedilmesidir. Bu yüzden dava finansörleri de finansman sağlamadan önce dava dosyasına ilişkin olarak çok kapsamlı bir araştırma yürütmektedir.

Üçüncü kişiler tarafından finansman kimi durumlarda etik sorunlara da neden olabilmektedir. Bu duruma avukat ile müvekkil ilişkisindeki bilgi ve belge gizliliği prensibi örnek gösterilebilir.

Finansman anlaşmasının içeriğine bağlı olarak bir tarafın üçüncü kişi tarafından finanse edildiği gerçeği davacı açısından tümüyle uzlaşma niyetini azaltabilecektir de.

Rüşveti yaygınlaştırabilir mi?

- Dava fonlama, yargıya baskı veya rüşvet gibi olayların artmasını tetikleyebilir mi?

Yukarıda da bahsedildiği üzere üçüncü kişi dava fonlaması ile ilgili olarak etik endişeler dile getirilmektedir.

Özellikle çıkar çatışmaları açısından ve dava fonlayan bilgilerinin gizli tutulması açısından bu endişeler gündeme gelmektedir.

Bu kapsamda gerek tahkim kurumlarının kurumsal kurallarında, gerek devletlerin hayata geçirdiği düzenlemelerde bu etik endişelere yönelik önlemler alınması yönünde de çalışmalar bulunmaktadır.

 

 

© The Independentturkish

DAHA FAZLA HABER OKU